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TRIBUTAÇÃO POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO
É MERA PRESUNÇÃO
O tema QUEBRA DE SIGILO
FISCAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ainda
carece de posicionamento definitivo pela Excelsa Corte, porém, já teve
Repercussão Geral reconhecida pelo STF, e a ministra Cármen Lúcia afirmou
categoricamente que não cabe mais discussão sobre o assunto, em decisão
monocrática publicada em março de 2011
Por Dr. Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 06/2011
Tornou-se praxe os auditores fiscais da RFB determinarem aos Bancos
que informem a movimentação financeira de seus clientes, quando interessa ao
fisco promover fiscalização sobre contribuintes Pessoas Físicas sem, contudo, a
existência de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário.
Entretanto, o Plenário do egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
apreciando matéria versando sobre QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO (1), decidiu pela
NECESSIDADE de autorização judicial para tal procedimento, sob a alegação de
que Conflita com a Carta da República
norma legal atribuindo à Receita Federal — parte na relação jurídico-tributária
— o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
Na verdade, a tributação oriunda da quebra do sigilo bancário nada
mais é do que tributação por presunção juris
tantum, que por ser relativa poderá ser objeto de prova em contrário pelos
contribuintes objeto das autuações fiscais nela baseadas.
A melhor
DOUTRINA jurídica assim se posicionou a
respeito de PRESUNÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO, para fins de tributação (2):
a) GILBERTO ULHOA CANTO, diz que:
.... o que a norma tenta fazer e firmar
presunção legal de que o fato gerador definido no CTN se verificou; a esse fato
gerador não é a existência de diferença na determinação do resultado....
....A tipicidade de tributação consiste
justamente na escrita observância das normas legais que definem e qualificam a
espécie tributária de que se trate. Na medida em que os atributos qualificados
da espécie tributária dependem da sua descrição, todos os elementos que a
integram podem assumir importância fundamental para que em cada caso concreto
se identifiquem o pressuposto fato e a sua configuração legal como hipótese de
incidência.
b) RICARDO MARIZ DE
OLIVEIRA, na mesma obra afirma:
....as presunções do homem e os meros
indícios, pôr si sós, não são suficiente para fundamentar os lançamentos
tributários;
-as ficções jurídicas e presunções legais
absolutas são injurídicas para definir fato gerador ou sua ocorrência.
Ainda
cita alguns arestos, para ilustrar:
Indício ou presunção não podem, pôr si,
caracterizar o crédito tributário.
(2º
CC/MF, Acórdão nº. 51.841).
Provas somente indiciárias não são base
suficiente para a tributação.
(1º
CC/MF, 1ª Câmara, Acórdão nº. 68.574).
Processo Fiscal. Não pode ser instaurado com
base em mera presunção. Segurança concedida.
(TFR, 2ª
Turma, MS. 75.335).
Qualquer lançamento ou multa, com fundamento
apenas em dívida ou suspeitação, é ilegal, pois não pode presumir a fraude -
que necessariamente, deverá ser demonstrada.
(TFR,
Ap. Cível 24.555).
A
tributação pelo IRPF com base exclusiva na quebra do sigilo bancário também
pode ser refutada, uma vez que os fatos apurados pela prova emprestada não
passa de INDÍCIO, e a melhor doutrina, também, afirma que não se pode tributar
por INDÍCIO.
Veja-se
o que nos diz AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, sobre INDÍCIO (3):
INDÍCIO. Do lat. indiciu. S.M. 1-Sinal.
Vestígio. Indicação. 2-Jur. Circunstância conhecida e provada que,
relacionando-se com determinado fato, autoriza - pôr indução - concluir-se a
existência de outra (s) circunstância (s); Prova circunstancial; (Cf. indício,
do v. indiciar, e presunção).
O
saudoso A. LOPES SÁ (4), consagrado AUTOR, do alto de seus mais de 178 livros
editados, e mais de 20.000 artigos técnicos contábeis publicados na Imprensa
Mundial, asseverou que:
INDÍCIO É APENAS UMA INDICAÇÃO DE UM POSSÍVEL
ACONTECIMENTO E NADA MAIS DO QUE ISTO.
Outros
consagrados autores, na mesma coletânea sobre PRESUÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO
(2), opinaram sobre indícios, para fins tributários, verbis:
a)
GILBERTO ULHOA CANTO, op. cit., pg. 07, nos afirma que:
Os indícios nada têm a ver com as ficções. São
sinais sistemáticos, servem, ao apreciador ou intérprete, de ponte lógica entre
diversos fatos indubitáveis e a conclusão que se desconhece, mas, com base
neles se pode adotar. Parecem-se, de certo modo, com as presunções humanas
relativas.
b)
GUSTAVO MIGUEZ DE MELO, in op. citada, págs. 7/8, cita:
PONTES
MIRANDA. Indício é o fato ou parte certo,
que se liga a outro que se tem a provar, ou a fato que provado dá ao indício
valor relevante na convicção do Juiz como homem.
Acrescentando:
...o chamado começo de prova pôr escrito é o
indício.
PONTES
MIRANDA mostra, segundo o autor acima, que indício
não configura prova, pois podem haver muitos indícios, e não bastar o conjunto
deles, ainda que concordantes.
c) AIRES
F. BARRETO e CLÉBER GIARDINO, in op. citada, pgs. 203/204, afirmam:
Pertinem os indícios, ao grupo das presunções pouco
prováveis, carecedores que são os adiantamentos inafastáveis de evidência subsidiária. Com isso se
quer significar que indício não equivale à prova e simples início de prova, exigente de
corrobação que possa induzir verossimilhança aos fatos (pouco prováveis)
inferiores a partir da sua utilização (dos indícios).
d) HUGO
DE BRITO MACHADO, in op. citada, pgs. 254/255, cita:
MOACIR
AMARAL SANTOS... conclui que a teoria dominante esclarece perfeitamente o
assunto, e ensina com a precisão e a clareza sempre presentes em suas lições
sempre inovando a palavra de doutrinadores os mais autorizados:
INDÍCIO é o fato conhecido do qual se parte
para o desconhecido em que se funda o raciocínio ao Juiz para chegar ao fato
desconhecido, indica o fato provando não o representam, nele se assenta o
raciocínio que conduz ao fato pôr provar.
e)
RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, in op. citada, pg. 311, afirma que:
Os indícios são meros sinais de fatos cuja
existência se quer determinar, funcionando como premissas da conclusão que se
deseja atingir. Sob certo aspecto coincidem, com as presunções do homem.
f) JOSÉ
EDUARDO S. MELLO, da mesma obra, pág. 338, nos ensina que:
INDÍCIO é uma circunstância conhecida, um
meio, dado ou elemento que, tendo relação com o fato, constitue caminho para a
apuração da verdade.
Tem-se salientado que essas circunstâncias
indiciárias devem ser graves (verossímeis), precisas (determinadas), definidas
e concordantes (relação da interdependência entre os indícios e os fatos a
provar).
Trata-se de provas conciliáveis ou conexas
para se evidenciar o fato que se demonstrar, representando verdadeiros juízos
do valor.
Finalizando,
afirma que......os indícios constituem em
meros dados que podem compor ou integrar uma presunção, sem jamais corporificar
ema norma.
g) YONNE
DOLACIO DE OLIVEIRA, in op. citada, pgs. 372/375, diz que:
Quanto aos indícios, há quem as identifiquem
com a presunção o seu efeito. Porém, no nosso entender, a diferença é bem
exposta pôr LARENE
Na sua análise os indícios são circunstanciais
é acontecimentos que sem fazer parte do fato a julgar permitem um raciocínio
sobre um acontecimento que pertence ao fato. Porém com sublinha, raras vezes é
possível um raciocínio seguro e o julgador é obrigado a se contentar com uma
determinada suposição com uma probabilidade muito alta que, freqüentemente, só
é através das concorrências de vários indícios, probabilidade essa que não é
uma certeza objetiva induvidável.
Porém, dada a força, a extensão dessa
probabilidade, o Juiz poderá criar a certeza subjetiva, sua convicção,
com base em seu discernimento, experiência e ponderação.
h)
ANTÔNIO M. GONÇALEZ e VITTORIO CASSONE, mesma obra, pág. 453, concluem que:
Indício vem do verbo indiciare. É um ponto
conhecido, uma baliza que parece poder conduzir à descoberta do que é ignorado.
São inúteis os indícios, tomados um a um: Nada provam pôr si.
O tema QUEBRA DE SIGILO FISCAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ainda carece de posicionamento definitivo
pela Excelsa Corte, porém, já teve Repercussão Geral reconhecida pelo STF, e a
ministra Cármen Lúcia afirmou categoricamente que não cabe mais discussão sobre
o assunto, em decisão monocrática publicada em março de 2011 (5).
Anteriormente, O extingo TFR (hoje
STJ), já decidira (6) ser ilegítimo o lançamento do imposto de renda
arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários.
Concluindo, a melhor Doutrina como
a Máxima Corte, encorajam os Contribuintes que foram premiados com Autos de
Infração fundamentados exclusivamente na Quebra de Sigilo Bancário, sem
autorização judicial, a continuar lutando pelos seus direitos constitucionais
garantidos pela Carta de 1988, tanto na esfera administrativa (defesas junto às
Delegacias de Julgamentos da RFB, recursos voluntários junto ao CARF) como na
judicial, uma vez que as decisões da Máxima Corte, com status de Repercussão Geral, certamente beneficiarão a todos os
contribuintes que estão sendo vítimas da voracidade fiscal desenfreada do
Executivo Federal.
NOTAS:
(1)
RE 389.808
(2)
PRESUÇÕES NO DIREITO
TROBITÁRIO, editora Resenha Tributária, Caderno de Estudos Tributários, volume
9, 1.984:
(3) NOVO DICIONÁRIO
AURÉLIO, 2ª Edição, Nova Fronteira,
(4) “in” Informativo “IOB”, ed. abril/84, pg. 373.
(5) Recurso Extraordinário 387.604.
(6) SUMULA nº. 182, do ex-TFR.
Roberto Rodrigues de
Morais
Especialista em
Direito Tributário.
Ex-Consultor da COAD
Autor do Livro
on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS
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