VERITAE
TRABALHO - PREVIDÊNCIA SOCIAL -
SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO
Orientador Empresarial
O AVISO PRÉVIO DEVE SER PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO
... todos aqueles
trabalhadores que queiram fazer valer seu direito ao Aviso Prévio Proporcional
deverão entrar com um Mandado de Injunção no Supremo Tribunal Federal, até que
seja criada lei sobre o tema pelo Congresso Nacional.
*Por Dr. Bruno
José Silvestre de Barros,
No dia 22 de junho de 2011 o Supremo Tribunal Federal
realizou um julgamento histórico sobre o aviso prévio proporcional.
O Congresso Nacional deveria regulamentar a
proporcionalidade do Aviso Prévio ao tempo trabalhado na empresa, conforme
estabelece o inciso XXI do Artigo 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Esta foi a vontade do legislador constituinte,
a qual é descumprida há mais de 20 anos...
Em minha Sustentação Oral no Supremo
Tribunal Federal, no dia 22 de junho de 2011, destaquei que trabalhadores como
o Sr. José Geraldo, o qual laborou por mais de 30 anos na empresa, foi demitido
e recebeu o aviso prévio de 30 dias.
Este aviso prévio mínimo de trinta dias é
o mesmo que alguém que tivesse três meses de empresa e fosse demitido teria
direito.
Isto viola a proporcionalidade do aviso
prévio e impede que o trabalhador requeira esta proporcionalidade à empresa, já
que ainda não foi criada pelo Congresso Nacional uma lei regulamentando o tema.
Já prevendo que esta mora legislativa
pudesse ocorrer, o legislador constituinte criou o nobre instrumento do Mandado
de Injunção, o qual está inserido do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a
falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania;
Importa alertar que, dando provimento ao mandamus, o STF não estará comprometendo o
Princípio da Separação dos Poderes, pois não há criação de norma jurídica
geral, mas apenas entrega de prestação individualizada e específica, para
atender exclusivamente ao caso concreto.
Na Injunção, o Poder Judiciário julga sem
lei, porque a ele cabe criar a Norma para o caso concreto, servindo-se, para
tanto, da eqüidade, como critério de julgamento.
Por isso, é que a natureza jurídica do
provimento pretendido deve ter plena eficácia, tendo caráter
constitutivo-mandamental: trata-se de uma decisão que deve viabilizar o
exercício do direito reclamado e ordenar de que modo esse exercício deve
dar-se.
Colhe-se a lição do Exmº Ministro Carlos
Velloso no Mandado de Injunção nº 95:
Prosseguindo no julgamento, faço o que,
segundo penso, a Constituição quer que eu faça: para o caso concreto elaboro a
norma a ser observada, nos seguintes termos, o aviso prévio será de dez dias
por ano de serviço ou fração superior a seis meses, observado o mínimo de
trinta dias (C.F, art. 7º, XXI).
e
Obtida a norma e é isto que o impetrante procura
obter no mandado de injunção retornem os autos ao Juízo Trabalhista, onde
prosseguirá a reclamação trabalhista já ajuizada. No Juízo Trabalhista, o
reclamante comprovará os dados fáticos que comporão a relação fatos-norma
objetiva, vale dizer, os fatos sobre os quais a norma obtida incidirá. Dessa
incidência, poderá surgir o direito subjetivo perseguido, sendo tal, decisão do
Juízo Trabalhista.
Essa mesma lição foi repetida no voto do
Ministro Ayres de Britto no Mandando de Injunção nº 721, consagrando a
Substantividade da decisão dada em sede de Mandado de Injunção, ou como o nobre
Ministro disse, plenoperante.
Desta forma, no dia 22 de junho de 2011 o
Supremo Tribunal Federal reconheceu esta mora legislativa e decidiu por julgar
procedente o Mandado de Injunção dos trabalhadores da Vale.
Todavia, o próprio Ministro relator,
Ministro Gilmar Mendes, não soube ao certo qual será a norma a ser criada para
o caso concreto.
Várias foram as propostas, sendo
apontada, inclusive, a proposta do Ministro Carlos Veloso no Mandado de
Injunção nº 95, a qual citamos acima.
Este advogado, Bruno Silvestre de Barros,
apontou uma simples solução de um dia por mês laborado, eis que a
proporcionalidade fica melhor ressalvada por mês do que a proposta de ser anual
ou quinquenal.
Isto evita que trabalhadores deixem de
ganhar um considerável número de dias a mais de aviso prévio por conta de
poucos dias ou meses.
Em face deste impasse com relação à norma
a ser criada no caso concreto, o processo está suspenso até que o Ministro
Gilmar Mendes apresente uma proposta de solução destes quatro casos concretos.
Agora deverá ser elaborada uma norma que
respeite a proporcionalidade do aviso prévio, a qual se tornará padrão para as
próximas decisões do Supremo sobre o tema do aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço.
Mas acredito que a parte mais relevante é
que todas as propostas que forem rejeitadas no STF por violarem a
proporcionalidade, deverão ser imediatamente descartadas no Congresso, caso
contrário, se alguma delas for aprovada no legislativo, já nascerá uma lei
inconstitucional.
Assim, o Supremo apesar de apenas criar
uma norma para o caso concreto, também irá induzir o legislativo a atuar
conforme preceitua a Constituição, devendo ser observada a proporcionalidade
por tempo de serviço.
Por fim, vale lembrar que todos aqueles
trabalhadores que queiram fazer valer seu direito ao Aviso Prévio Proporcional
deverão entrar com um Mandado de Injunção no Supremo Tribunal Federal, até que
seja criada lei sobre o tema pelo Congresso Nacional.
Esta será a única forma de garantir o
direito do trabalhador, e também uma forma de pressão para que o Congresso
Nacional crie finalmente uma lei sobre o aviso prévio proporcional.
*Advogado da
Associação dos Empregados da Vale em Sergipe-AERDS
e do Sindicato
dos Profissionais Técnicos de Nível Médio do Estado do Rio de Janeiro-SINTEC-RJ.
Sustentou no STF,
no dia 22 de junho de 2011, a defesa da Proporcionalidade do Aviso Prévio no
Mandado de Injunção dos empregados da Vale.
brunojsb@gmail.com (21) 2524-6160
As opiniões
expressas nesta Seção são de responsabilidade de seus Autores, sendo, a
divulgação por VERITAE Orientador
Empresarial, devidamente autorizada pelos mesmos.
Mantenha os Endereços Eletrônicos de sua Organização sempre atualizados e sua Assinatura em dia para não serem prejudicados nos envios das atualizações.
Para verificar a regularidade de sua Assinatura VERITAE
e atualizar seus Endereços Eletrônicos, encaminhe uma solicitação através do
endereço adm@veritae.com.br
Um Ótimo Dia para Você!
Equipe
Técnica VERITAE
Estamos no Twitter! Follow us: www.twitter.com/VERITAE_NEWS